Comment contractualiser une clause de non-concurrence ?

1- Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?

💡 La clause de non-concurrence ne figure pas dans le Code du travail. Ce sont les décisions de Jurisprudence successives qui ont forgé son cadre juridique.

La clause de non-concurrence intégrée dans le contrat de travail  s’applique au moment de la rupture de celui-ci. Elle comporte des obligations mutuelles pour l’employeur et le salarié concerné :

• Le salarié a interdiction, lorsqu’il quitte son employeur, d’exercer une activité concurrentielle ou de travailler pour une entreprise concurrente.
• L’employeur doit verser une contrepartie financière à la fin du contrat de travail, avec le solde de tout compte.

Nous y reviendrons mais la clause doit être déterminée dans le temps et l’espace pour être valable.

Lors de la rédaction du contrat de travail, veillez à ne pas confondre les clauses de non-concurrence et d’exclusivité : 

• La clause de non-concurrence s’applique à la rupture du contrat de travail quelle que soit sa nature (démission, licenciement, rupture conventionnelle etc.).
• La clause d’exclusivité s’applique durant le contrat de travail.

2- Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

Application de la clause de non-concurrence

Il est tout à fait envisageable de n’appliquer la clause de non-concurrence qu’à une partie de vos collaborateurs. En effet, tout l’enjeu de cette clause étant de protéger les intérêts de l’entreprise, elle n’a pas vocation à s’appliquer à tous types de personnel, bien au contraire.

La clause de non-concurrence peut être réservée aux contrats de travail de salarié ayant des compétences spécifiques, particulièrement stratégiques pour l’entreprise. L’application d’une telle clause doit pouvoir se justifier. Ainsi, la clause peut viser un poste en particulier et non une entreprise concurrente en général.

👉 La clause de non-concurrence a pour effet de réduire les libertés du salarié qui quitte l’entreprise. Elle ne peut s’appliquer qu’à certaines conditions.

Les règles d’application de la clause de non-concurrence

✅ Pour être valable, la clause de non-concurrence doit respecter les 4 conditions suivantes :

1. Avoir une durée précise : la durée d'application de la clause de non-concurrence ne peut-être indéfinie, elle doit obligatoirement être limitée dans le temps. Sa durée est précisée dans le contrat de travail et ne doit pas être excessive au regard des intérêts de l’entreprise.
2. Être limitée à une zone géographique : la clause de non-concurrence ne peut s’appliquer sur un territoire indéfini. Le périmètre géographique doit être non seulement limité, précis mais pertinent. La clause de non-concurrence ne peut, par exemple, s’appliquer sur toute la France.
3. L’activité spécifique: la clause de non-concurrence doit servir à protéger les intérêts de l’entreprise. Elle doit donc obligatoirement préciser les activités concernées qui ne peuvent être que celles liées à son ancien poste.
4. La contrepartie financière: la clause doit mentionner une contrepartie financière pour le salarié qui respecte la clause. Celle-ci ne doit pas être dérisoire au regard des contraintes que la clause de non-concurrence fait peser sur la carrière du salarié.

La clause sera jugée abusive si elle est excessive et empêche le salarié de trouver un nouvel emploi.

3-Quels recours pour le salarié en cas de clause de non-concurrence abusive ?

⚠️ Attention, la rédaction d’une clause de non-concurrence ne doit rien au hasard. Si un ancien collaborateur estime que celle-ci est abusive, il peut obtenir : l’annulation de la clause ainsi que des dommages et intérêts.

L’action en nullité

⚖️ Pour obtenir l’annulation de la clause de non-concurrence, votre ancien salarié doit saisir le Conseil des prud'hommes. Les juges contrôlent la proportionnalité de la clause par rapport aux intérêts que l’entreprise souhaite protéger. Ils en vérifient chaque élément : durée, périmètre, activité visée etc.

Si la clause de non-concurrence est déclarée nulle, plusieurs effets :

• le salarié en est libéré et retrouve son entière liberté de travailler
• l’employeur est libéré de son obligation à verser une contrepartie financière. Toutefois, si celle-ci a déjà été versée (normalement avec le STC), vous ne pouvez pas en demander le remboursement si le salarié a bien respecté son obligation jusqu’au rendu du jugement.

L'action en dommages et intérêts

👉 Lorsque le salarié obtient l’annulation de la clause de non-concurrence, il peut entamer une action en paiement des dommages et intérêts. Deux possibilités :

Le salarié a respecté la clause de non-concurrence

👉 L’action en paiement de dommages et intérêts peut être intentée par le salarié qui n’aura pas à prouver le préjudice causé par l’application de la clause abusive.

Le seul fait d’avoir respecté une clause illicite prouve en soi le préjudice causé, le salarié est fondé à réclamer des dommages et intérêts. Il revient au juge d’en évaluer le montant au cas par cas.

Le salarié n’a pas respecté la clause de non-concurrence

🔎 Deux cas de figure distincts :

1. Le salarié n’a pas respecté cette clause car elle n’a pas encore pris effet, le contrat de travail est toujours en cours : le salarié est en droit de demander l’annulation en amont et peut intenter une action en dommages et intérêts. La seule présence d’une clause de non-concurrence illicite au contrat de travail autorise le salarié à demander réparation du préjudice causé.

2. Le salarié n’a pas respecté cette clause car il a travaillé pour la concurrence malgré l’interdiction : celui-ci n’ayant pas respecté l’interdiction illicite, il ne peut être fondé à réclamer des dommages et intérêts car il n’existe aucun préjudice à réparer. Même si la clause est annulée car abusive, son non-respect implique que le salarié n’a donc pas subi de préjudice.

4-Quelles sanctions en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ?

Partie ne respectant pas la clause de non-concurrence	Sanctions en cas de non-respect de la clause de non-concurrence
Employeur	Le salarié n’est pas/plus tenu de respecter la clause de non-concurrence. En revanche, l’employeur a l’obligation de verser l’indemnité prévue au contrat pour la période durant laquelle le salarié a respecté la clause.
Salarié	L’employeur n’est pas tenu de payer l’indemnité de clause de non-concurrence.
Employeur ou salarié	La responsabilité contractuelle de celui qui ne l’a pas respectée peut-être engagée : réclamation du paiement de dommages et intérêts au profit de la partie lésée afin de réparer le préjudice encouru.

Si le contrat de travail et/ou la convention collective l’y autorise, un employeur peut renoncer à la clause de non-concurrence et se libérer ainsi de l’obligation de contrepartie financière.

La levée de la clause s’effectue dans les conditions mentionnées au contrat de travail ou dans la convention collective ou sur autorisation du salarié de lui faire un avenant au contrat.

5- Indemnité de non-concurrence : quel montant ?

👉 L’une des conditions de validité d’une clause de non-concurrence est la prévision d’une contrepartie financière, appelée « indemnité de non-concurrence ».

Le montant de l’indemnité de non-concurrence est fixée librement par les parties, sans montant minimum. Toutefois, certaines règles sont à respecter :

1. Le montant de l’indemnité de non-concurrence doit compenser la perte de liberté professionnelle : ce montant ne doit pas être "dérisoire". Par exemple, une indemnité de 2,4 mois de salaire pour une période de non-concurrence de 2 ans est jugée dérisoire. Le montant doit être fixé proportionnellement :

> à la durée de la période non-concurrence,
> au périmètre d’application de la clause de non-concurrence,
> au salaire que percevait le salarié. 

2. La contrepartie financière n’est pas modulable :

> En fonction de l’ancienneté : il n’est pas possible de prévoir un montant de l’indemnité de non-concurrence supérieure pour une personne ayant plus d’ancienneté qu’une autre;
> En fonction du type de rupture du contrat de travail : le type de rupture de contrat de travail ne doit pas être pris en compte dans la détermination du montant de l’indemnité de non-concurrence. Par exemple, il n’est pas possible de prévoir un montant d’indemnité de non-concurrence supérieur pour un licenciement par rapport à une démission. 

3. L’indemnité de non-concurrence peut-être fixé en pourcentage du salaire brut (jamais du net).

⚠️ Attention : si le contrat de travail ne prévoit pas d’indemnité de non-concurrence ou si celle-ci est moins avantageuse que celle prévue par la convention collective, ce sont les dispositions de la convention collective qui s’appliquent.

6- Les modalités de versement de l’indemnité de non-concurrence

📝 Les modalités de versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence sont fixées par les parties. Toutefois, certaines règles sont à respecter.

En effet, le versement de la contrepartie financière doit avoir lieu à la date de cessation du contrat de travail, soit sous forme de rente, soit en un versement unique à la fin du contrat de travail. La contrepartie est le plus souvent versée mensuellement durant toute la période de non-concurrence.

De ce principe découle deux obligations :

1. Pas de versement anticipé de l’indemnité de non-concurrence  : la clause de non-concurrence s’applique dès la rupture du contrat de travail . Ainsi, l’indemnité de non-concurrence ne peut pas faire l’objet d’un versement anticipé alors que le salarié est toujours en fonction. La clause de non-concurrence doit être distinguée de la clause d’exclusivité qui, elle, s’applique tout au long de l’exécution du contrat de travail.
2. En cas de dispense de préavis : la contrepartie financière est due à la cessation des fonctions du salarié. Celle-ci doit donc s’appliquer dès le départ effectif du salarié de l’entreprise. Ainsi, en cas de dispense de préavis, vous ne devez pas attendre la fin du préavis non effectué pour verser l’indemnité de non-concurrence.

7- Indemnité de non-concurrence : régime social et fiscal

🔎 L’indemnité de non-concurrence à la nature de salaire. A ce titre, celle-ci est soumise :

• aux cotisations de sécurité sociale salariales et patronales, 
• à la CSG et CRDS,
• à l’impôt sur le revenu : l’indemnité de non-concurrence entre dans l’assiette du revenu imposable, elle est soumise au prélèvement à la source.

Elle doit être prise en compte dans le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés : sauf en cas de faute lourde, le salarié perçoit une indemnité compensatrice de congés payés. L’indemnité de non-concurrence entre dans le calcul de celle-ci puisqu’elle a la nature de salaire.

Que l'indemnité de non-concurrence soit versée sous forme de rente mensuelle ou de capital (versement unique à la cessation du contrat), celle-ci doit être :

• Mentionnée sur une fiche de paie sur une ligne dédiée,
• Déclarée en DSN (déclaration sociale nominative) dans le CTP 019 « Indemnité suite à clause de non concurrence ».

👉 Pour créer une fiche de paie avec une clause de non-concurrence, il suffit de cliquer sur bouton ci-dessous et de suivre les instructions :

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